网络隐私保护：信息生产与架构的视角

胡　凌[1]

    【内容摘要】 本文从观察隐私和个人信息的两个相互缠绕的视角出发，探讨保护隐私的一般道理和互联网带来的新问题与挑战。第一个视角是个人信息的生产，无论是传统隐私还是网络隐私都可以放到这一框架下进行一致的分析；第二个视角是隐私保护的架构，各种新技术的出现，特别是互联网都极大地改变了信息生产与传播的架构，也因此改变了隐私保护的基本框架，法律应当对此进行确认并适时改变。隐私保护的“变”与“不变”构成了本文的主题。

    互联网的兴起给隐私保护带来了极大的挑战，特别是影响巨大的“人肉搜索”问题，显示出法律对传统隐私权保护的无力。在中国，即使是传统的隐私权观念都尚未得到法律的确认，我们有必要对新技术条件下的隐私保护与传统隐私保护进行对比研究，以更好地解决互联网带来的各种权利的冲突。

    本文将从观察隐私和个人信息的两个相互缠绕的视角出发，探讨保护隐私的一般道理和互联网带来的新问题与挑战。第一个视角是个人信息的生产，无论是传统隐私还是网络隐私都可以放到这一框架下进行一致的分析；第二个视角是隐私保护的架构，各种新技术的出现，特别是互联网都极大地改变了信息生产与传播的架构，也因此改变了隐私保护的基本框架，法律应当对此进行确认并适时改变。隐私保护的“变”与“不变”构成了本文的主题。本文第一部分简要讨论上述两个“理想类型”的一般理论，第二部分概括网络技术的挑战，第三部分利用此框架就“人肉搜索”问题进行分析，第四部分集中探讨网络个人信息和隐私立法的相关问题，最后是一些初步结论。学界关于网络隐私保护已经有不少研究成果，[2]因为篇幅有限，我在此提出的只是一个研究纲要，而非完善的立法建议；更多的是试图从信息生产和消费的大背景讨论对个人信息的事前保护，这不同于简单分析事后的侵权法上的责任分担；我还将尽力述及和隐私保护相关的各要点，并辅以现实案例说明，但需要今后细致深入的分析。

    一、观察隐私保护的两个视角

    何者构成隐私是一个历来众说纷纭的事情，但是可以肯定的是，个人信息和隐私范畴有相当大的重合。[3]不是所有的个人信息都是隐私，一般认为，隐私属于那些未经许可就进行搜集披露的个人或组织信息，商业隐私属于商业秘密，而国家的隐私则叫做国家秘密。但问题仍然存在：哪些个人信息属于法定而不得侵犯呢？我们可以采用列举的方式，通过个案一点点加以确认，或者由法官在统一的概念下面进行自由裁量。但就功能来讲，隐私包含着个人的秘密、隐遁和自主。[4]本文将跳出这样的本质主义方法，不执著于某一类个人信息是否应被纳入隐私考量(这并非不重要)，而是从信息生产的角度研究分析个人信息(无论是否属于隐私)是如何被生产并消费的，有哪些机制和技术会便利这样的生产和消费，从而认清侵犯隐私问题的根源。从这个角度来讲，法定隐私的本质就在于法律将某些信息的初始权利配置给信息所有者，未经其许可，不得披露和使用。[5]

    人们无时无刻不在探求信息，无论该信息是否属于他人隐私。如果我们从信息市场的视角来看，也许会得到一个比较合理的说明，即我们需要从个人信息的生产者、消费者和原信息拥有者的角度分别考察信息市场的运作情况。生产者可以是国家、商业机构和个人，消费者也可以是同一批实体。正是后者对个人信息的需求导致了前者提供大量个人信息，这些信息尽管可能并不隐秘，但却容易使个体受到干扰和控制，自主性受到侵犯。

    从消费者的角度看，信息是个体凭以预测与防范风险的首要工具，他们都希望尽可能多地解决信息不对称带来的交易风险。在熟人社会中，这种风险概率很小，因为个体隐私的空间比较小，人人互相比较熟悉，也相应降低了交易费用，几乎没有信任和安全的多余问题。而在陌生人社会，交易和合作的双方无法得知对方的真实信息，为了避免交易中的欺骗和吃亏，他们就希望尽可能多地从其他渠道得到对方的信息，这样无论是个体还是商家都有动力进行搜寻。商家更倾向于系统搜集个人的偏好和需求，个人则希望知道交往对方隐瞒的信息(特别是一次交易的时候，如人品和行为习惯)。对国家来讲，则是出于对社会控制的需要，对被统治者的情况了解得越多，就越可以有效进行管理和维护社会秩序。[6]

    从生产者的角度看，需要理解的问题是，它们有何种动力生产信息？首先，这可能是有乐趣和无意识的，比如传统社会中的流言和谣言等，这些私下议论通过特定的社会网络(social network)在某一范围内传播。其次，是为了提供信息和便利知识传播，互联网时代的wiki和博客就是典型的机制。最后，则是为了获取商业报酬，比如出版，或者开办网站依靠广告收入营利，这在逐渐繁荣的信息经济(information economy)中日益普遍。

    生产者的活动要受到一系列重要因素的制约。首先是时间的机会成本因素，只有当边际收益大于边际成本时，人们才有动力生产信息。[7]其次是生产信息的载体和技术条件，任何信息都需要某种载体或渠道进行流通，为人所知。在没有有形载体的时代，人们通过口耳相传保存信息；在技术发达的社会，信息则可以通过各种手段保存传播，最主要的渠道就要数新闻、出版和广播电视了，它们便利了信息的大面积传播。这里